L’art. 80, comma 3, d.lgs. 50/2016 (cd. Codice degli Appalti), analogamente a quanto previsto dall’art. 38 del previgente d.lgs. 163/2006, prevede che l’esclusione dalla gara non possa essere disposta allorquando sia intervenuta la dichiarazione di estinzione di un reato; invero, l’effetto estintivo del fatto di reato priva di per sé, e per espressa disposizione normativa, la stazione appaltante del potere di apprezzarne la relativa incidenza ai fini partecipativi.
Conseguentemente, deve ritenersi che l’operatore economico non sia tenuto a dichiarare, in sede di gara, l’esistenza di condanne penali afferenti a reati dichiarati estinti e ciò in quanto si tratta di condanne che, comunque, la stazione appaltante non potrebbe prendere in considerazione ai fini della comminatoria della esclusione del concorrente dalla gara e/o della revoca della aggiudicazione, ove già disposta.
Ciò significa altresì che l’obbligo dichiarativo, la cui omissione potrebbe porre in dubbio l’affidabilità o l’integrità dell’operatore economico, non può essere esteso a tal punto da ricomprendere anche quei precedenti penali che siano stati espressamente oggetto di declaratoria di estinzione.
Resta inteso come tali condanne estinte non possano essere auto dichiarate nei documenti di gara dall’operatore economico ma devono essere acclarate tali dall’organo giudiziario competente.
Sul punto, peraltro, si è recentemente espresso il TAR Molise con la sentenza n. 259 del 25.07.2019 stabilendo come l’obbligo dichiarativo non possa essere esteso fino al punto di ricomprendere anche i precedenti penali che siano stati espressamente dichiarati estinti, in quanto la legge stessa li qualifica come non idonei a giustificare l’esclusione del concorrente.
Tale conclusione conferma l’orientamento prevalente della giurisprudenza amministrativa, secondo il quale la previsione di cui all’art. 80, comma 3, d.lgs. 50/2016, costituisce una clausola di salvaguardia introdotta dal legislatore allo specifico fine di rendere giuridicamente irrilevanti e quindi esonerate dall’obbligo di dichiarazione in sede di gara le condanne che abbiano ormai perso effetto a causa di provvedimenti formali di estinzione pronunciati dal giudice penale competente.
Per le medesime ragioni, un’ipotetica omissione dichiarativa da parte dell’operatore economico non potrebbe qualificarsi nemmeno come grave illecito professionale o come omissione di informazione ovvero, ancora, come dichiarazione non veritiera in quanto la legge stessa esclude che i reati dichiarati estinti possano rilevare ai fini dell’integrità e dell’affidabilità dell’operatore economico